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Quando la sintesi  perde la logica

Arte, Cultura & Società

di Avv. Olga Mascolo

Le Avvocate Italiane

 “Affidare” significa  rimettere qualcuno (o qualcosa) all’altrui cura  e custodia sicché, ne deriva, l’affido condiviso  si sostanzia  nella rimessione dei minorenni alla cura e  custodia di  entrambi i genitori , di modo che sia esclusa la figura del genitore prevalente .

 Tanto deriva, in primo luogo, dal tenore letterale delle disposizioni normative di cui all’art 337 ter cc , ove non è ammessa la figura del genitore prevalente (o collocatario/affidatario prevalente) ed in più risulta chiaramente esclusa qualunque ripartizione nell’assolvimento dei compiti parentali, non potendosi rivenire alcuna distinzione tra quelli di cura e assistenza in senso fisico e materiale da altri, più prettamente teorici e decisionali, quali quelli organizzativi e di indirizzo. L’affido condiviso costituisce , pertanto, il modo di esercizio della responsabilità genitoriale, con questa ponendosi in rapporto di species a genus, e la condivisione della dimora (in qualunque forma) è solo uno dei necessari momenti in cui esso trova compiuta attuazione.

Una siffatta enucleazione del contenuto proprio dell’istituto dell’affido condiviso ex lege 54/2006 , trova conferma nel raffronto tra le disposizioni di cui all’art 155 cc ante riforma e quelle successivamente introdotte .

Nella nozione e nel contenuto dell’affido è sempre stato ricompreso anche il collocamento, tautologica ogni ulteriore specificazione , non essendo prefigurabile – per ordine logico-giuridico – un affido esclusivo disgiunto dal collocamento prevalente; nel passaggio alla forma condivisa , si è impropriamente mutata l’accezione di “affido” , nel senso di ritenere che l’affido condiviso , in quanto tale, distingua necessariamente un momento “organizzativo e decisionale” nella modalità di esercizio della responsabilità genitoriale da altri,  quali ad esempio la compartecipazione paritetica dell’abitazione dei figli.

Considerato che le norme introdotte con la legge 54 non hanno apportato alcuna modifica alla nozione giuridica né alla definizione letterale di “affido” , poiché nulla è stato aggiunto né sottratto ai contenuti in cui si sostanzia, cioè titolarità della responsabilità e collocamento del minore, si deve concludere che la mutata accezione dell’ Affido è solo il frutto di una distorta rielaborazione nella prassi giudiziaria, in stridente contrapposizione con le disposizioni di legge e con la ratio sottesa a quelle stesse disposizioni.

Prioritario su ogni altro, sebbene concretamente  negato nel persistente favore per il domicilio prevalente, è il diritto del minore alla cd bigenitorialità,  realizzabile solo mediante la shared residence, come stabilito dall’art 337 ter co II cc :  “il giudice valuta prioritariamente…che i figli minori restino affidati ad entrambi i genitori”.

La shared residence negli impulsi del diritto sovranazionale .

A fondamento della lettura proposta vi  è l’esigenza, normativamente riconosciuta, di assicurare  la compartecipazione di entrambi i genitori nell’esercizio dei doveri cui sono tenuti , esigenza a sua volta  dettata dalla necessità di vincere la presunzione di idoneità esclusiva della madre nell’accudimento dei figli (si veda relazione illustrativa DdL XIV Legisl. Affido Condiviso)

Questo è il fondamento e l’origine della Legge n. 54/2006, delle ulteriori disposizioni normative e dei principi di diritto progressivamente affermatisi nell’evoluzione del Diritto di Famiglia, così come introdotti dalle Convenzioni internazionali (Conv. New York 1989 sui Diritti del Fanciullo, Legge di ratifica n.176/1991) , dalla Convenzione Europea dei Diritti dell’uomo (art 8 CEDU, tutela della vita privata e familiare), oltre che dalla copiosa giurisprudenza della Corte EDU , giustamente severa nei confronti dello Stato ,  ripetutamente sanzionato  per violazione della Convenzione  in tema di tutela dei legami familiari, nelle vicende concernenti l’affido dei minori nella separazione e divorzio.

Le sentenze CEDU Lombardo/Italia (Aff n. 25704 del 29/01/2013) e Giorgioni/Italia (Aff n. 43299 del 15/09/2016) , sono solo alcune delle più note pronunce che si aggiungono ad un più ricco elenco (ex plur. Kuppinger/Germany n. 62198 del 15/01/2015 e Sylvester/Austria n. 36812 del 24/03/2003): in tutti questi casi la Corte si è pronunciata affermando la violazione dell’art 8 CEDU ogni qualvolta l’AG del singolo Stato, nel regolamentare l’esercizio dei diritti di visita,  abbia di fatto estromesso un genitore – sempre il padre – dalla piena e paritaria partecipazione alla vita dei figli , con ciò sacrificando il diritto alla conservazione del legame parentale.

Nello stesso percorso si inserisce la Risoluzione n. 2079 adottata dal Consiglio d’Europa il 2 ottobre2015, con cui si sancisce  il diritto del minore alla bigenitorialità , all’uopo sollecitando tutti gli Stati membri, tra cui l’Italia, ad introdurre ovvero a rafforzare l’efficacia degli strumenti normativi che promuovono la “shared residence” o “shared custody” (art. 5.5), espressamente additata quale modalità preferenziale nelle famiglie disgregate.

Per questa via negli ultimi anni, successivamente alla risoluzione EU n. 2079/2015 cit, si va assistendo ad una progressiva ma inesorabile applicazione della shared residence ,  cui si perviene non solo nei casi di accordo tra le parti ma, sebbene raramente,  anche  in presenza di istanze contrapposte ove, attraverso il prezioso  strumento della CTU  e della sperimentazione, si giunge a concludere che la condivisione della dimora e comunque la paritaria distribuzione dei tempi di permanenza presso ciascun genitore, sia la soluzione più idonea per tradurre in fatto il diritto alla bigenitorialità.

Il triste epilogo del Ddl Pillon

 Questioni giuridiche e questioni sociali

Nel contesto delle sollecitazioni e degli impulsi normativi sovranazionali , il Ddl Pillon, o altro disegno di legge equivalente, sarebbe intervenuto  non solo a tutela del diritto dei minori ma anche a tutela  del diritto dei padri, ingiustamente relegati  -nella  prassi giudiziaria come  nel connettivo sociale – ad un  ruolo secondario, una sorta di  socio di capitale con diritto di voto solo occasionale.

Il progetto Pillon  si proponeva, infatti,  di ridisegnare la disciplina del diritto di famiglia con misure di rafforzamento dell’affido condiviso, proprio al fine di rendere effettiva la partecipazione di entrambi i genitori nell’esercizio dei doveri parentali.

Ad oggi, essendo rimasti privi di strumenti adeguati nella composizione della crisi familiare, occorrerebbe  adottare procedure vincolanti e stringenti  per la ricomposizione dei conflitti   genitoriali quale potrebbe essere  la mediazione obbligatoria,   prevedere  nuove figure professionali e  nuovi ruoli nella gestione della crisi.   Funzioni, ruoli e strumenti  non dissimili da quelli già introdotti dal Tribunale di Milano con il coordinatore dei ruoli genitoriali (Trib. Milano, sez IX Civ, Decreto del 29/07/2016, Tribunale di Roma , sent. 4/05/2018, Trib. Mantova, sent. 5/05/2017) , solo isolatamente riproposti nella prassi giudiziaria nazionale.

Quanto agli aspetti più sostanziali, la disciplina del  doppio domicilio  per le comunicazioni che riguardano i minori  e la ripartizione paritetica o equipollente dei tempi di permanenza presso ciascun genitore, cui segue il mantenimento diretto, realizzano l’obiettivo di   concretizzare il cd “affido condiviso perfetto”che, come si è detto,  sebbene  già enucleato dal legislatore del 2006,  solo eccezionalmente ha trovato approdo  nella prassi giudiziaria. 

Il mantenimento diretto è un punto di snodo cruciale poiché scardina le ragioni di contrasto; come  comprovato nei casi esaminati  , il conseguimento  dell’assegno mensile e altre  reciproche rivendicazioni economiche,  sono  il motore che aziona  e muove le azioni giudiziarie per la contesa dei figli. Il collocamento prevalente, infatti,  assicura al genitore ospitante il beneficio dell’assegno mensile e  dunque, per paradosso logico, fa’ dei figli il vero bottino della guerriglia giudiziaria. E’ chiaro, quindi, che rimuovendo l’obbligo di corresponsione dell’assegno  e la correlativa aspettativa della parte che ne ha interesse, si ottiene l’immediata neutralizzazione del conflitto.  Nuove  misure normative in tale direzione avrebbero  portata concretamente rivoluzionaria poiché andrebbero a  demolire  le fondamenta del contenzioso in materia di famiglia :  la mediazione obbligatoria con funzione deflattiva prima e   collocamento paritetico con  mantenimento diretto poi  , con ciò  neutralizzandosi  ex tunc qualunque motivo  di conflitto.

 Naturalmente il collocamento alternato dei figli  è una delle possibili modalità di “shared residence” , ben potendosi ipotizzare anche l’alternanza  dei genitori nella stessa abitazione occupata stabilmente dai minori, sebbene questa modalità  si tradurrebbe in un vero e proprio obbligo di coabitazione, un vincolo inammissibile tra coniugi separati,  oltre che un sacrificio del  diritto alla   libertà di autodeterminazione nella   vita privata e familiare, così sancito dall’art 8 della  Convenzione Europea sui Diritti dell’Uomo.

E’ innegabile che nel contesto sociale del nostro tempo, si avverte  sempre più forte   la necessità di un’inversione di tendenza  nelle relazioni familiari:  la maternal preference deve cedere il passo in favore della paternità e della riaffermazione del ruolo dei padri anche nei compiti  di cura e accudimento , tradizionalmente riservati alle donne . 

I dati Istat   relativi  all’ultimo periodo rivelano  che annualmente  sono circa 65.000 i minorenni affidati nelle separazioni (71.200 nel 2015) e di questi  l’88% in affido condiviso , il 9,7%  in affido esclusivo alle madri e solo il 0,8% in affido esclusivo al padre. Pur in regime di affido condiviso,  il collocamento prevalente dei minori è presso la madre e per questo  nel 94,2% dei casi il genitore obbligato a versare l’assegno mensile di mantenimento è sempre il padre.

Dietro le statistiche si nasconde il dramma sociale  dei padri separati ,  le condizioni di indigenza irreversibile in cui molti si trovano in seguito alla rottura dell’unione familiare,  sintomi di una patologia  diffusa e difficilmente arginabile , dunque è il tempo di  un intervento normativo efficace ed urgente.

Un segno di progresso giuridico nel progressivo allineamento tra diritto codificato e diritto vivente.


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