Avv. Giovanna Barca
Le Avvocate Italiane
Una pronuncia importante e decisamente all’avanguardia quella emessa dal Tribunale di Santa Maria Capua Vetere in data 27 gennaio 2021, con la quale si è deciso che gli embrioni creati e crioconservati da una coppia che, nel frattempo si è separata, potranno essere impiantati dalla donna anche contro la volontà dell’ex partner.
Per la prima volta, in Italia, si è deciso che si possono impiantare degli embrioni crioconservati anche in caso di separazione: si valorizza, in questo modo, il consenso al trattamento procreativo prestato dal marito, consenso che diventa irrevocabile dopo che l’embrione si è formato (art. 6, comma 3 l. n. 40/2004).
Nelle motivazioni della decisione, il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere pone l’attenzione sui seguenti principi di diritto.
Il Tribunale afferma, infatti, che “la legge espressamente tutela l’embrione al quale, come evidenziato dal primo giudice nel richiamare la sentenza della Corte Cost. n. 151/2009 è riconoscibile un grado di soggettività correlato alla genesi della vita non certamente riducibile a mero materiale biologico, essendo espressamente riconosciuto il fondamento costituzionale della tutela dell’embrione, riconducibile al precetto generale dell’art. 2 della Costituzione, ritenuta suscettibile di affievolimento solo in casi di conflitto con altri interessi di pari rilievo costituzionale (come il diritto alla salute della donna) che, in termini di bilanciamento risultino, in date situazioni, prevalenti. Le doglianze relative al dictum della Corte costituzionale che non avrebbe affermato la tutela delle aspettative di vita dell’embrione, non hanno, dunque, pregio. La tutela dei diritti di tutti i soggetti coinvolti, come dichiarato all’art.1 L 40/2004, è attuato assicurando, da un lato, la consapevolezza del consenso alla P.M.A. e la possibilità di revoca sino alla fecondazione, e, dopo tale momento, ritenendo prevalente il diritto alla vita dell’embrione che potrà essere sacrificato solo a fronte del rischio di lesione di diritti di pari rango ritenuti prevalenti perché facenti capo, per esempio, a soggetti già viventi – per lo più a tutela della salute della donna. Così ricostruita la voluntas legis, possono esaminarsi le specifiche doglianze.
Nemmeno è ravvisabile il contrasto dell’art. 6, comma terzo, con l’art. 6, comma primo della l 40/2004. L’art 6 della citata legge, al comma 1°, prevede: “Per le finalità indicate dal comma 3, prima del ricorso ed in ogni fase di applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita il medico informa in maniera dettagliata i soggetti di cui all’articolo 5 sui metodi, sui problemi bioetici e sui possibili effetti collaterali sanitari e psicologici conseguenti all’applicazione delle tecniche stesse, sulle probabilità di successo e sui rischi dalle stesse derivanti, nonché sulle relative conseguenze giuridiche per la donna, per l’uomo e per il nascituro. Alla coppia deve essere prospettata la possibilità di ricorrere a procedure di adozione o di affidamento ai sensi della legge 4 maggio 1983, n. 184, e successive modificazioni, come alternativa alla procreazione medicalmente assistita. Le informazioni di cui al presente comma e quelle concernenti il grado di invasività delle tecniche nei confronti della donna e dell’uomo devono essere fornite per ciascuna delle tecniche applicate e in modo tale da garantire il formarsi di una volontà consapevole e consapevolmente espressa”. Al comma 3°, “la volontà di entrambi i soggetti di accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita è espressa per iscritto congiuntamente al medico responsabile della struttura, secondo modalità definite con decreto dei Ministri della giustizia e della salute, adottato ai sensi dell’articolo Pagina 7 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge. Tra la manifestazione della volontà e l’applicazione della tecnica deve intercorrere un termine non inferiore a sette giorni. La volontà può essere revocata da ciascuno dei soggetti indicati dal presente comma fino al momento della fecondazione dell’ovulo”. La discrasia tra il primo comma il comma terzo che sancisce l’irrevocabilità del consenso successivamente alla fecondazione, è solo apparente. Invero, il disposto dell’art. 6, 1° e 3° comma, deve essere interpretato tenendo conto della ratio legis, sopra ricostruita, volta alla tutela non solo degli interessi privatistici dei soggetti coinvolti ma anche pubblicistici di ordine etico e sanitario. L’interpretazione logica impone dunque di ritenere che, ferma la necessità per la struttura di adempiere agli obblighi informativi per ogni fase del trattamento, il consenso dovrà essere rinnovato solo in caso di rilevate problematiche o anomalie del processo. Tale interpretazione trova conferma nel D.l 265/2016 “Regolamento recante norme in materia di manifestazione della volontà di accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, in attuazione dell’articolo 6, comma 3, della legge 19 febbraio 2004, n. 40”, che all’art. 1, dopo aver elencato gli elementi minimi di conoscenza necessari alla formazione del consenso informato, prevede, al comma secondo, che “senza necessità di integrare il consenso già acquisito ”, gli elementi informativi di cui al comma 1, lettere c), f), g), h) ed o), sono forniti in ogni fase di applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita”.
Ma questa ordinanza del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere non può non suscitare alcuni naturali dubbi e sollecitare spontaneamente qualche riflessione.
Sicuramente, come si evince nella ordinanza, la separazione dei coniugi elide solo in apparenza i presupposti oggettivi richiesti dall’art. 5 della legge 40/2004. “coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile” ed il diritto alla famiglia garantito dall’art. 30 C.
Lo stato di separazione tra i coniugi non può porsi, infatti, sullo stesso piano di quello del genitore single o della coppia omosessuale, che danno vita a modelli di famiglia che si allontanano da quello tradizionale. Invero, il minore nato da genitori separati avrà diritto di godere di entrambe le figure genitoriali e sia il padre che la madre assumeranno i diritti e gli obblighi connessi alla genitorialità. Come sappiamo l’ordinamento italiano appresta tutela penalistica e civilistica ai diritti dei figli nei confronti dei genitori in quali sono tenuti alla salvaguardia dell’interesse dei figli sotto tutti gli aspetti, proteggendoli anche dai conflitti di coppia.
Ma, ci si chiede: quando il padre naturale non vuole il figlio, ne sarà legalmente responsabile, prima che ancora che moralmente?
Sicuramente, il padre non sarà costretto a riconoscerlo, però, se vi è della moralità in lui, il problema sussisterà nella sua coscienza.
Nell’art. 1 della Legge n. 40/2004, si riconosce il valore giuridico del concepito come soggetto di diritti e il principio della necessità di riduzione dei danni di ordine fisico e psicologico dei soggetti coinvolti nelle pratiche di fecondazione assistita.
Nel caso in questione, se si volesse far riferimento al suddetto articolo, sembra che non siano stati presi in considerazione eventuali danni di ordine psicologico da parte di un padre, che, dinanzi alla fine del matrimonio, non se la sente di avere un figlio dalla donna che non ama più, e dall’altro, non si è pensato ad eventuali conseguenze psicologiche che potrebbero derivare dalla scelta di questa madre di procedere alla fecondazione, senza l’assenso del partener, sul bambino o la bambina che nascerà grazie alla suddetta tecnica: il minore vivrà in una famiglia dove un padre forse non lo riconoscerà e, dunque, in una famiglia omogenitoriale, che, per quanto legale e libera di esistere, non sarà mai la famiglia dove, forse, se avesse potuto scegliere, un minore desidererebbe vivere.
Perché negare il diritto al minore di avere una famiglia con entrambi i genitori, come massima espressione della relazionalità e dell’autodeterminazione personale del sé nell’altro da sé, così come garantito dalle Convenzioni internazionali a tutela dei fanciulli?
A quale bambino fa piacere vivere senza uno dei due genitori? Come la madre racconterà al bambino la sua nascita e la circostanza che il papà non avesse dato il consenso alla sua vita? È veramente libertà decidere di mettere al mondo un figlio o una figlia, menomandolo di una figura genitoriale, già dalla procreazione, per soddisfare un proprio egoismo?
Tuttavia, in assenza di regole certe o nel dubbio delle lacune legislative ancora presenti nella legge n. 40/2004, la soluzione delle criticità riscontrate deve, necessariamente, ad oggi, aver luogo nelle aule dei tribunali che dovranno operare, caso per caso, una complessa operazione di bilanciamento dei diritti coinvolti, nel rispetto del principio di auto-responsabilità e del prevalente interesse del minore.
Appare, pertanto, evidente l’esigenza di prendere consapevolezza dell’affermazione di una diversa dimensione in cui i rapporti familiari non assumono più carattere convenzionale, risultando auspicabile nonché necessario un preciso intervento legislativo in materia.
La crescente emersione di nuovi rapporti intersoggettivi nelle relazioni affettive impone, infatti, l’applicazione, in prospettiva de iure condendo, di una tutela sistematica e non solo occasionale di fenomeni prima sconosciuti, attraverso soluzioni capaci di emanciparsi dai modelli tradizionali che rischiano ormai di rivelarsi inadeguati.
Attendere un attimo...
